С Решение № 414/19.04.2018 г., постановено по преписка № КЗК-232/234/2018 г. Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ разясни интересен казус, касаещ приложението на разпоредбата на чл. 107, т. 4 от ЗОП, при наличие на свързаност, по смисъла на §2, т. 45 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, в частност касаеща установена родствена връзка между физическите лица, предствляващи участниците. Решението беше окончателно потвърдено в цялост от Върховния административен съд /ВАС/ с Решение № 7664/08.06.2018 г. по адм. д. № 6333/2018 г.
Касае се за производство по обжалване законосъобразността на решение на възложител, при което на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП, във вр. с §2, т. 45 от ДР на ЗОП, във връзка с §1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК, поради констатирана от помощният орган свързаност, от процедура за възлагане на обществена поръчка са отстранени двама от участниците в нея. При преглед на предоставените оферти, помощният органа на възложителя е установил съотвествия в офертите на двама от участниците, поради което е изискал от същите предоставянето на допълнителни документи касаещи наличието на свързаност между тях. В хода на проверката и в следствие на предоставените допълнителни документи, комисията е установила, че управителят на единия участник – дружество с ограничена отговорност и председателят на втория участник – кооперация, са роднини по съребрена линия от трета степен на родство /племенник и леля/, поради което мнозинството от комисията /докладът по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП е подписан с особено мнение от един от членовете на комисията/, на основание чл. 107, т. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП, във вр. с §2, т. 45 от ДР на ЗОП, във връзка с §1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК е отстранила от участие двамата участника. Въпросното решение е обжалвано в срок от двамата участници, като в хода на производството пред КЗК решението на възложителя е отменено като незаконосъобразно и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие.
Интересни са мотивите, въз основа на които КЗК категорично приема, че е недопустимо отстраняване от участие на юридически лица участници, по реда на чл. 107, т. 4 от ЗОП, въз основа на установена роднинска връзка между предствляващите ги физически лица. В своето Решение № 7664/08.06.2018 г. по адм. д. № 6333/2018 г. ВАС приема жалата срещу решението на КЗК за неоснователна, като изцяло споделя мотивите на КЗК. По пропескита е установено като безспорно обстоятелството, че е налице роднинска връзка по съребрена линия от трета степен на родство /племенник и леля/ между представляващати двамата отстранени участници. Релевирайки доводи от Решение № 7596/30.05.2012 г. по адм. д. № 9425/2011 г. на ВАС и Решение № 12583/22.10.2014 г. по адм. д. № 15636/2013 г. на ВАС, макар и касаещи дефиницията за свързани лица, по смисъла на §1, т. 3, б. „а“ от ДОПК, КЗК приема, че свързаност по смисъла на §1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК, във вр. с §2, т. 45 от ДР на ЗОП, е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство. Свързаност, по смисъла на тази разпоредба, не е налице когато участниците в процедурата са юридически лица, какъвто е процесния случай, макар и по отношение на представляващите ги да е установена родствена връзка. Позоваванането на практика касаеща разпоредбите за свързаност по смисъла на §1, т. 3, б. „а“ от ДОПК е относим и при случаите, касаещи свързаност по §2, т. 45 от ДР на ЗОП, поради обстоятелството, че дефинициите са идентични. В този смисъл, макар посочените актове да касаят дефиниция за свързани лица по смисъла на §1, т. 3, б. „а“ от ДР на ДОПК, те са правнорелевантни и по отношение на разглеждания казус по ЗОП, доколкото в случая също се отнася до свързаност, базирана на родствена връзка.
Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП свързаните лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура, като подобна свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта (в този смисъл Решение № 439.27.04.2017 г. на КЗК). Недопустимо е поставянето на знак на равенство между самия участник, който като юридическо лице подава офертата и физическото лице, което го представлява. Не би могло по пътя на тълкуването да се направи аналогия и да бъде сложен знак на равенство между самия участник, който като юридическо лице подава офертата и неговия представляващ физическо лице. Това е така тъй като в процедурите за провеждане на обществени поръчки съгласно ЗОП, обстоятелствата относно личното състояние и критериите за подбор се декларират не само от управителите на дружествата, но и от членовете на техните колективни управителни и контролни органи, и то от името на самото юридическо лице участник подало офертата, а не в тяхно лично качество (освен ако законът не го изисква в лично качество, в някои отделни хипотези). Ето защо свързаност между двама участника, не може да се изследва по отношение техните представляващи, тъй като същите не подават офертите самостоятелно в това си качество, а по отношение на самото юридическо лице участник.
Практиката приема, че безспорно от текста на разпоредбата на §1, т. 13, б „г“ от ДР на ЗППЦК (в случая приложима при установяване свързаност във връзка процедури по ЗОП), без да се нуждае от допълнителни разяснения, този заложен от законодателя критерий, е приложим единствено ако се касае за установяване на свързаност между две физически лица, а не между търговци, какъвто е случаят. Подобен подход е приложим и при установяването на свързаност по реда на §1, т. 3, б. „а“ от ДР на ДОПК, както беше отбелязано по-горе. Неправилно е да се прави аналогия и да бъде слаган знак на равенство между самия участник, който като юридическо лице или търговец подава оферта и неговия представляващ. Свързаността между участниците не следва да се изследва по отношение на представляващите ги, тъй като не те подават оферти самостоятелно в качеството си на физически лица, свързаността следва да се изследва по отношение на самия търговец участник, функциите на чийто органи на управление изпълняват съответните физически лица.
Несъобразяването на помощния орган с изложените по-горе аргументи и превратното тълкуване на нормата на §1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК, във вр. с §2, т. 45 от ДР на ЗОП, би довело до неправилно и незаконосъобразно решение на Възложителя, следствие на което неправилно от процедурата ще бъдат отстранени участници, поради ирелевантната роднинска връзка между представляващите ги лица, респективно подобен подход ще води след себе си отмяна на решението поради незаконосъобразност и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последно извършеното законосъобразно действие. Последици, които никой възложител не би искал да претърпи.
Адвокат Христо Ничев е член на Софийска адвокатска колегия и експерт по обществени поръчки, вписан в регистъра на АОП – като такъв част от множество състави на помощни органи към възложители, опериращи в различни области, с натрупана солидна процесуална практика по материята на обществените поръчки и с над 10 годишен юридически опит.
Статията е публикува в бр. 6 от 2018 г. на Списание ЗОП Плюс http://zopplus.com/2020/08/05/sadarzhanie-na-broevete-na-spisanie-zopplus-2016-2020/
